行政處罰法首次以法律的形式確立了“首違不罰”制度。在營商環(huán)境法治化的大背景下，當前各地均出臺了規(guī)范性文件對該制度的實施予以細化，該制度契合包容審慎監(jiān)管理念，蘊含多元主體共同參與的治理方式，有利于營造良好的營商環(huán)境。但基于各地行政管理的差異，在適用條件方面的規(guī)定并不統(tǒng)一。為了保證“首違不罰”制度能在優(yōu)化營商環(huán)境過程中發(fā)揮制度優(yōu)勢，首先應規(guī)范行政機關在執(zhí)法過程中的行政裁量問題，健全統(tǒng)一的裁量基準。其次，發(fā)揮教育手段的規(guī)范功能，增強教育手段的可操作性。最后，人民法院應當加強司法監(jiān)督，實現(xiàn)司法權與行政權的良性互動。
引言
營商環(huán)境與法治政府建設具有密切的聯(lián)系。營商環(huán)境的法治化離不開行政法律制度的探索創(chuàng)新。2021年修訂通過的行政處罰法吸納了地方行政機關執(zhí)法過程中創(chuàng)新的“首違不罰”制度，將其上升為國家法律層面的制度。
該制度在地方上大多以免罰清單的形式出現(xiàn)，自2019年上海發(fā)布《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》以來，執(zhí)法實踐中，“首違不罰”制度的適用便與日俱增。該制度對于鼓勵自我糾錯、主動消除違法后果具有積極意義，但這種柔性執(zhí)法方式絕不意味著可以突破法律底線、濫用執(zhí)法權。執(zhí)法機關及執(zhí)法人員在適用“首違不罰”制度的過程中，必須始終嚴守法律底線，保證執(zhí)法的威嚴與力度。在優(yōu)化營商環(huán)境的政策背景下，針對某些企業(yè)“初出茅廬”、設立時間短、合規(guī)意識和能力較弱而容易觸犯法律紅線的情況，在執(zhí)法中對其“網(wǎng)開一面”，但并不意味著“法外開恩”。行政執(zhí)法單位尤其是一線執(zhí)法人員缺乏明確的指引依據(jù)，在適用上述條款時經(jīng)常存在“顧慮”。執(zhí)法實踐中容易“一刀切”，對輕微違法行為按照某一單行行政法規(guī)確定的最低處罰內容進行處罰。這既給企業(yè)帶來“不痛快”，也耗費了執(zhí)法單位大量的人力、物力。
行政免罰與行政處罰都具有預防違法目的。機械式的免罰執(zhí)法會與過罰相當原則背道而馳，要發(fā)揮“首違不罰”的制度功能，需要理論上的指引，因此，本文將結合執(zhí)法與司法過程中的實際運用，分析“首違不罰”制度的底層邏輯，以探尋該制度的完善路徑和方法，為優(yōu)化法治化營商環(huán)境再添助力。
一、“首違不罰”制度的應用現(xiàn)狀
新修訂的行政處罰法第33條第2款規(guī)定“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”，此制度被稱為行政處罰中的“首違不罰”制度。早在2002年，鄭州市工商局便制定出臺了《關于對一般性違法違章經(jīng)營活動實行“首次不罰”的暫行規(guī)定》。事實上，在2020年《國務院關于做好自由貿易試驗區(qū)第六批改革試點經(jīng)驗復制推廣工作的通知》中已經(jīng)出現(xiàn)了“多領域實施包容免罰清單模式”的要求。國家稅務總局也于2021年4月發(fā)布《稅務行政處罰“首違不罰”事項清單》的公告，對首次發(fā)生清單中所列事項且危害后果輕微、及時改正的，不予行政處罰。全國多個省份也都相繼出臺涉及“首違不罰”的地方規(guī)范性文件，用以指導和解決行政主體在執(zhí)法過程中對于行政處罰的裁量問題。目的是更好地落實處罰與教育相結合的原則，進而優(yōu)化營商環(huán)境，減少行政資源浪費，也的確得到了較好的反饋。
筆者通過檢索“北大法寶”法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫來看，以“首違不罰”作為關鍵詞檢索得到的法律法規(guī)僅有國家稅務總局發(fā)布的《稅務行政處罰“首違不罰”事項清單》一部，以“初次違法”作為關鍵詞檢索得到的地方性規(guī)范文件和地方工作文件共有5部，以“輕微違法”為關鍵詞檢索得到的地方性規(guī)范文件有113部，地方工作文件有251部。不同表述折射出各地對免予處罰制度理解的側重不同，也反映出制定“免罰清單”標準的多樣化。
通過梳理發(fā)現(xiàn)，關于“首違不罰”的細化規(guī)定大多以“免罰清單”的形式予以規(guī)定，這些規(guī)范性文件存在以下幾個特征：第一，制定主體多元且效力等級較低。目前國家層面的免罰清單僅有一部，其他多以地方政府職能部門為主體來制定，例如東營市市場監(jiān)督管理局發(fā)布的《東營市市場監(jiān)管領域輕微違法不予行政處罰和不予行政強制措施規(guī)定（試行）》。此外，還存在通過區(qū)域協(xié)同立法模式制定的規(guī)范性文件，例如《長三角地區(qū)市場監(jiān)管領域輕微違法行為不予處罰和從輕減輕處罰規(guī)定》。實踐中并沒有一部以地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章為形式制定的免罰清單，文件的效力等級還處于較低層次的行政規(guī)范性文件。第二，規(guī)范的事項主要是市場管理領域，并逐步擴展。實踐中大部分免罰清單針對的還是市場管理領域，隨著執(zhí)法體制改革的推進，在稅務、交通運輸、環(huán)境生態(tài)、文化市場、安全生產(chǎn)、城管等多領域也相繼建立起了免罰清單制度。基于優(yōu)化營商環(huán)境的需要，絕大多數(shù)的免罰事項涉及企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營行為，涉及企業(yè)的市場行為等。第三，違法行為認定標準多樣化。例如《青島市市場監(jiān)管領域輕微違法行為不予行政處罰規(guī)定》對于“初次違法”的認定標準是指當事人第一次實施該類型違法行為。而在《貴州省衛(wèi)生健康領域推行初次輕微違法行為不予行政處罰的意見（試行）》中“初次違法”的認定標準規(guī)定為初次發(fā)現(xiàn)。各地行政機關對條款所涉概念有著不同理解，導致執(zhí)法適用不同的標準。
二、“首違不罰”的適用要件認定
目前對于“首違不罰”制度的構成要件研究主要集中于對“初次違法且危害后果輕微并及時改正”的分析，如果從整體上考察行政處罰法第33條規(guī)定的內容，其中第3款規(guī)定的“對當事人進行教育”也應當認定為“首違不罰”制度的構成要件內容之一。
?。ㄒ唬╆P于“初次違法”
對“初次違法”的認定，各地的免罰清單存在不同的規(guī)定，在這些不同規(guī)定中又能發(fā)現(xiàn)其相似之處。司法部行政執(zhí)法協(xié)調監(jiān)督局一級巡視員、副局長徐志群介紹，初次違法主要是指當事人在一定時間范圍內，在同一領域、同一空間內第一次有某種違法行為。從這一介紹來看，“初次違法”行為的認定涉及以下幾個因素：執(zhí)法領域、執(zhí)法地域、認定初次違法的時間起點和時間段等。
執(zhí)法領域涉及執(zhí)法主體的職權職責范圍，只有在其法定的職責范圍內的事項，才能在該領域進行執(zhí)法活動。如果不對執(zhí)法領域進行限制，則可能導致在初次的認定上出現(xiàn)重復，導致“首違不罰”制度的架空。如上海市司法局、上海市文化和旅游局聯(lián)合發(fā)布的《文化市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》，主要是在文化市場監(jiān)管領域內適用。執(zhí)法地域是某個行政機關只能在其地域轄區(qū)范圍內進行執(zhí)法活動，不能越權跨越轄區(qū)進行執(zhí)法。如果不對地域加以限制，在交通、治安等違法行為高頻發(fā)生的領域，致使該制度的適用空間極為有限。“首違不罰”制度應當明確是以相對人在某地區(qū)的某領域內的某種違法行為作為判斷對象。如果違法行為發(fā)生地超出行政機關所在地，將會加大行政機關對于“初次”的認定難度。
從實踐操作的角度看，初次違法可分為真正的初次和不真正的初次，兩者區(qū)分的關鍵在于違法行為發(fā)生時，向前追溯的期限長短。如向前無限期追溯，則為真正的初次，“一生一次”；如不是無限期追溯，則構成了周期首違不罰。對于初次違法的追溯期問題，大多數(shù)文件規(guī)定了一年或兩年的周期。例如，《湖北省衛(wèi)生健康領域輕微違法行為和初次違法行為依法不予行政處罰實施辦法》中規(guī)定：“自違法行為發(fā)生之日起回溯兩年期內，公民、法人或其他組織沒有違反同一違法行為記錄的，視為初次違法”。給予周期性的規(guī)定相當于給予相對人多次“首違不罰”的機會，這有助于減輕地方的執(zhí)法成本，營造良好的營商環(huán)境。不過，針對某些關系重大人身財產(chǎn)安全的領域，周期首違不罰還是需要謹慎適用，應當對其予以嚴格的監(jiān)管，避免“首違不罰”的濫用，發(fā)揮行政處罰的震懾和預防功能。
在大多數(shù)文件中規(guī)定實質性的認定標準的同時，也均出現(xiàn)了輔助性的技術認定方式，譬如《天津市衛(wèi)生健康領域初次違法行為不予行政處罰實施辦法》中規(guī)定“衛(wèi)生健康行政執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中可通過衛(wèi)生健康監(jiān)督信息報告系統(tǒng)、天津市行政執(zhí)法監(jiān)督平臺、案卷檔案材料等，查詢相對人在違法行為被發(fā)現(xiàn)之日二年內是否存在違法行為，以此確定是否屬于‘首次’違法”。隨著數(shù)字政府的建設，大數(shù)據(jù)平臺在執(zhí)法監(jiān)管過程中發(fā)揮著不可替代的作用，通過數(shù)字技術賦能政府監(jiān)管已成為執(zhí)法的趨勢。
（二）關于“危害后果輕微”
危害后果是指違反行政法義務的行為在實施之后對法律所保護的利益產(chǎn)生的損害狀況。行政處罰法保護的是相對人合法的利益，因此此處的危害后果也應當限于法律所保護的利益，如果是相對人違法獲取的利益，則不在此保護范圍之內。這里的關鍵在于，后果的范圍必須以違反行政法義務的行為所指向的利益是否受到法律保護為標準，利益未受到法律保護，就沒有所謂的后果。此外，應當對危害后果進行全面衡量，不僅僅是已經(jīng)發(fā)生的實際危害后果，還包括可能發(fā)生的危害后果。后者雖然暫時還未發(fā)生，但是這些危險通常是隱蔽的、潛在的，一旦發(fā)生將造成更為嚴重的損失。
法律在規(guī)定危害后果的同時，對適用“首違不罰”制度的危害后果做了限定，僅有造成“輕微”危害后果的行為才能夠適用該制度?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將輕微的詞義解釋為“數(shù)量少而程度淺的”，這一定義可以從整體上、感性上體悟違法情節(jié)的程度?！拜p微”的標準判斷具有極強的主觀判斷性，需要執(zhí)法人員根據(jù)具體情況做出裁量，是行政裁量權運用的結果。對于“輕微”的認定要盡量做到客觀化，避免主觀隨意性。實踐中可以從危害的持續(xù)時間，危害的影響范圍等方面進行認定。以危害的持續(xù)時間為例，持續(xù)時間越長，造成的影響也就越大，從而社會危害性也更為嚴重?！侗本┦谐枪軋?zhí)法部門對輕微違法行為不予行政處罰規(guī)定（試行）》中規(guī)定“危害后果輕微”，一般是指違法行為對城市管理秩序影響較小、危害范圍較小、危害后果易于消除，對公民、法人或者其他組織的合法權益、社會公共利益、社會生產(chǎn)生活秩序等造成的影響較小，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定“情節(jié)嚴重”的情形除外。該規(guī)定對于“輕微”的認定綜合考慮對該領域秩序的影響大小，危害的范圍大小，還考慮到后果消除的難易程度等客觀標準。
?。ㄈ╆P于“及時改正”
關于“及時”的認定也是執(zhí)法中的一個難題，僅就字面意思來看，“及時”顯然是一個相對概念，與兩日相比，一日屬于及時，與一個月相比，兩日屬于及時，與半年相比，一個月屬于及時，這種文義上產(chǎn)生的歧義正是執(zhí)法難題的由來。從主觀狀態(tài)來看，又有著“主動改正”和“被動改正”之分，例如《北京市城管執(zhí)法部門對輕微違法行為不予行政處罰規(guī)定（試行）》中規(guī)定“及時改正”，包括當事人主動改正違法行為并消除危害后果（相關影響），或者經(jīng)城管執(zhí)法部門責令改正后，當事人現(xiàn)場立即改正違法行為或在規(guī)定時間內按要求改正違法行為并消除危害后果（相關影響）的情形。兩者僅僅是主觀狀態(tài)有所區(qū)分，關鍵在于是否經(jīng)過改正后將違法后果消除，修補受損的法益，恢復正常的行政管理秩序?！氨粍痈恼毙枰?jīng)過行政機關的提醒，僅僅表明其在主觀上的悔過程度有所欠缺，如果其客觀行為仍能表現(xiàn)為積極改正違法行為的，也應當認定其為及時改正。立法所追求的首要目的是能夠維護公共利益和社會秩序，而不在于相對人的主觀狀態(tài)改正為何。
“首違可以不罰”應要求當場改正或在合理期間內改正，合理期間要根據(jù)行為的危險性程度和改正行為的可實施性確定。目前的法律法規(guī)并未對改正的期限予以規(guī)定，行政機關在實踐中要求違法行為人改正時，一般表述為“責令限期改正”或“責令改正”，并未明確指出改正的期限。基于行政法治的正當程序原則的要求，行政機關應規(guī)定相對人改正的合理期限，以此來防止危害的進一步擴大，也利于行政機關的監(jiān)督檢查工作。因此，應當以行政機關調查終結為時間節(jié)點，只要在此之前的合理期限內違法行為人能夠及時將違法事實狀態(tài)恢復，無論出于主動還是被動的主觀狀態(tài)，都應認定其及時改正了違法行為。在合理期限的確定上，既要避免危害的進一步擴大，也要關注相對人的改正可能性，體現(xiàn)處罰與教育相結合的原則。此外，仍要通過行政監(jiān)督檢查等手段檢查違法行為的改正情況，避免違法行為人做出空口承諾，背離“首違不罰”制度的立法目的。
（四）關于教育監(jiān)督措施
行政執(zhí)法的價值絕非“為罰而罰”，而是要在懲戒違法行為的同時達到預防違法的實際效果。大力推行“柔性執(zhí)法”，對輕微違法者進行批評教育、勸誡同樣也能起到防止和減少嚴重違法行為、降低社會危害性的作用。我國行政處罰法第6條確立了處罰與教育相結合的原則，對相對人作出不予處罰決定之后，并非放任不管，而是應該以教育等柔性執(zhí)法手段喚醒相對人內心的良知，督促其能夠自覺改正錯誤，遵紀守法。法律懲罰不是萬能的，行政處罰的作用有限，必須結合行政教育的手段才可實現(xiàn)制裁與預防的雙重效果。實踐中，一類做法是通過約談、指導、建議、回訪等柔性執(zhí)法方式，加強法治宣傳和教育引導，促進其依法依規(guī)開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，再一類是通過強化“信用監(jiān)管”的方式，事后檢查相對人是否在承諾期限內履行了改正的義務，如果當事人承諾限期整改，后續(xù)違諾失信的，將對其違法行為依法處罰。如果相對人再有輕微違法行為的發(fā)生，行政機關是可以依法予以處罰的。
三、營商環(huán)境法治進路下“首違不罰”制度的三重邏輯
營商環(huán)境的法治化是新時代法治政府建設的重要課題，行政法治環(huán)境作為優(yōu)化營商環(huán)境的重要組成部分，對其進行優(yōu)化有助于營商環(huán)境的改善?！笆走`不罰”制度作為行政法治的新探索，充分體現(xiàn)了國家對企業(yè)經(jīng)營行為包容審慎的監(jiān)管取向，蘊含了行政主體和相對人互動配合的共治邏輯，從而實現(xiàn)營商環(huán)境法治化，并朝著現(xiàn)代化治理模式邁進。
（一）包容審慎監(jiān)管的理念邏輯
包容審慎作為我國對待新業(yè)態(tài)、新模式的總原則，具有一種最大限度鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)造和激發(fā)市場活力的價值導向。該理念首次出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)金融領域的監(jiān)管，國家市場監(jiān)督管理總局有關負責人談新修訂的反不正當競爭法時提出“對互聯(lián)網(wǎng)遵循審慎、包容的監(jiān)管執(zhí)法原則”。2019年10月，國務院公布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》以法規(guī)的形式正式在監(jiān)管執(zhí)法領域確立了包容審慎監(jiān)管原則。包容審慎監(jiān)管從理念到政策的變革，為“首違不罰”制度的創(chuàng)立奠定基礎，并在執(zhí)法實踐中指導制度的具體運行。
從國家治理的角度來看，行政執(zhí)法是法治政府建設的“最后一公里”，直接關系人民群眾利益。推進包容審慎柔性執(zhí)法的過程，也是找準“放”“管”平衡點的過程。包容審慎包含善待創(chuàng)新與審慎監(jiān)管兩方面的內容。任何創(chuàng)新都具有潛在的風險，要以“審慎監(jiān)管”的態(tài)度積極探索審慎監(jiān)管和社會共治的管理格局，以合理審慎的監(jiān)管模式，打造新老業(yè)態(tài)融合發(fā)展的高質量經(jīng)濟市場環(huán)境。由于我國的市場經(jīng)濟建設起步較晚，市場經(jīng)濟制度建設仍不完善，包容經(jīng)營企業(yè)在探索過程中出現(xiàn)一定的偏差和錯誤，有助于激發(fā)企業(yè)經(jīng)營活力，反過來也可以促進市場經(jīng)濟制度的完善。以“首違不罰”制度為例，包容監(jiān)管主要體現(xiàn)于對新領域、新業(yè)態(tài)首次出現(xiàn)的輕微違法行為，應當堅持以教育引導為主、行政處罰為輔的監(jiān)管策略，例如說服教育、勸導示范、責令改正、警示告誡、指導約談等配套監(jiān)管措施，以此來保障市場主體擁有良好的營商環(huán)境。審慎監(jiān)管在對待存在某些嚴重觸及安全底線、嚴重危害公眾生命健康安全、嚴重侵犯知識產(chǎn)權、嚴重危害市場公平競爭秩序等情形的行為，不得適用“首違不罰”的規(guī)定。良好營商環(huán)境的塑造，需要行政機關針對重點領域嚴格規(guī)范的執(zhí)法，避免包容中的監(jiān)管缺位。
?。ǘ┒嘣黧w共治的互動邏輯
社會治理主體從“一元管理”到“多元良性互動”是破解建構社會治理新格局的密碼。在行政執(zhí)法實踐中，過去曾存在一種觀點認為執(zhí)法主體代表公共利益，違法主體代表私人利益，雙方存在天然的、不可調和的“利益沖突”，應更多采取強制的執(zhí)法方式，形成“命令－服從”的法律關系。其實不然，執(zhí)法主體與違法主體、不同執(zhí)法主體之間在具體執(zhí)法個案中可以實現(xiàn)“利益共存”，在行政裁量空間中進行合法博弈，從而形成“規(guī)范－合作”的法律關系。多元主體共治理論在行政執(zhí)法過程中發(fā)揮作用，主要體現(xiàn)在強調政府主體責任的同時，借助多元主體的介入，影響行政決策的制定和實施過程，實現(xiàn)共同價值與共同利益。
在“首違不罰”制度運行過程中，執(zhí)法機構主要在對條件的適用上做嚴格把控，通過制定“免罰清單”，進一步厘清政府的處罰邊界，從整體上把握立法目的與立法意圖，通過政府對市場主體是否遵循法律規(guī)范開展活動進行評估，按照行為的發(fā)生時間、次數(shù)、危害程度等進行判斷后，對市場主體作出處罰或不予處罰的決定。其次，“首違不罰”制度功能的實現(xiàn)需要相對人一方的及時改正以及事后守法意識的提高。企業(yè)作為參與營商環(huán)境法治化建設這一課題的一方主體，當其作為共治主體參與進來時，其身份就具備了兩重性：一是自己本來的發(fā)展目標，追求利益最大化；二是作為協(xié)同者應當追求的目標，具體而言是指為了實現(xiàn)共同追尋目標而設立的新目標。相對人的及時改正作為一項必要條件，不僅能夠免除自身所應承擔的行政處罰，還能推動形成良好的營商環(huán)境，為今后在市場中開展經(jīng)營活動提供便利。最后，通過司法權與行政權的良性互動，及時糾正違法行政行為，避免行政權的濫用。當行政機關與相對人之間的爭議進入訴訟階段，可通過發(fā)送司法建議的方式促使行政機關撤銷違法不當?shù)男姓幜P決定，必要時可通過嚴格適用行政處罰法第33條的法律規(guī)定糾正行政機關的違法行政行為，發(fā)揮“首違不罰”的制度優(yōu)勢。
“首違不罰”的制度運行過程蘊含著行政主體與相對人之間、行政權與司法權之間的互動關系。行政執(zhí)法的效果是要達成有效的社會治理，實現(xiàn)多方主體利益的最大化，達致“公”與“私”之間的平衡。多元共治的互動邏輯能夠正確處理政府和市場的關系，更好地發(fā)揮政府宏觀調控的作用，實現(xiàn)事中事后有效監(jiān)管，營造良好的營商環(huán)境。
?。ㄈI商環(huán)境優(yōu)化的目標邏輯
在梳理各地市出臺的輕微違法行為不予行政處罰的辦法規(guī)定過程中，大部分文件均在第一條或者文件開頭部分有著類似的表述，也即在闡釋立法目的時均表明是為了優(yōu)化營商環(huán)境，“為推進市場監(jiān)管領域包容審慎監(jiān)管，規(guī)范市場監(jiān)管執(zhí)法行為，持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境”。在優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，“首違不罰”制度是深化我國行政執(zhí)法體制改革的主要事項之一，在一定條件下，對輕微違法行為實施豁免，以此來預防違法行為的發(fā)生，釋放市場主體的經(jīng)營活力。國務院關于進一步貫徹實施行政處罰法的通知中也提到各地區(qū)、各部門要按照國務院關于復制推廣自由貿易試驗區(qū)改革試點經(jīng)驗的要求，全面落實“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的規(guī)定。
堅持服務大局，追求法律效果、政治效果、社會效果相統(tǒng)一，向來是我國執(zhí)法工作一貫遵循的理念?！笆走`不罰”制度的創(chuàng)設就是在法律框架內追求良好社會效果的體現(xiàn)。例如，經(jīng)營者在服務營業(yè)場所未懸掛《網(wǎng)絡文化經(jīng)營許可證》，由文化行政部門給予警告，可以并處15000元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，直至吊銷《網(wǎng)絡文化經(jīng)營許可證》。對于經(jīng)營者來說，未懸掛經(jīng)營許可證有時可能屬于無心之舉，如果對其進行罰款、責令停業(yè)整頓甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，對于經(jīng)營者的經(jīng)營活動會造成沖擊，打擊市場主體的經(jīng)營活力，甚至對于一些個體工商戶來說無力承擔罰款，造成其經(jīng)濟狀況的進一步惡化，產(chǎn)生不良的社會效果?！笆走`不罰”制度的設立可以有效統(tǒng)一行政執(zhí)法所追求的法律效果和社會效果。首先“首違不罰”的目的不是不罰，而是通過批評教育等手段給予其改過自新的機會，凸顯教育的目的，從而實現(xiàn)行政管理的目標。其次在執(zhí)法過程中，通過對輕微違法行為“網(wǎng)開一面”，尤其是對市場主體的免罰，可以起到激發(fā)經(jīng)營活力的作用，營造有利于企業(yè)投資、運營、發(fā)展、創(chuàng)新的營商環(huán)境。在營商環(huán)境優(yōu)化的背景之下，實現(xiàn)了行政管理的柔性治理，行政管理與優(yōu)化營商環(huán)境兩大目標在“首違不罰”制度中得到了有機統(tǒng)一。
四、“首違不罰”制度的規(guī)范進路
為保證“首違不罰”制度在營商環(huán)境法治化中發(fā)揮有益作用，需要對制度存在的風險進行規(guī)制。通過實現(xiàn)對行政處罰裁量權的嚴格監(jiān)管，規(guī)范執(zhí)法活動的程序，加強法院的司法監(jiān)督等，讓行政機關行使“首違不罰”的權力在法治軌道上平穩(wěn)運行。
（一）控制行政執(zhí)法過程中裁量權的行使
賦予了行政機關在具體執(zhí)法過程中的處罰裁量權，也就是說對于“初次違法”的行為并不是“一刀切”式的處罰或者不罰，而是要綜合研判違法行為的輕重、危害后果的大小等因素來作出決定，體現(xiàn)了包容審慎的執(zhí)法張力，行政機關是有著一定的裁量空間的?！笆走`不罰”構成要件的語義解釋空間較大，條文本身具有一定的模糊性，執(zhí)法人員在實際運用過程中有著相當大的自由裁量空間。因此，也會產(chǎn)生一定的裁量風險。在具體執(zhí)法過程中，對免罰清單、首違不罰制度認識不清楚會產(chǎn)生限縮或者擴大裁量空間的可能。對于各地出臺的免罰清單既不能機械地嚴格適用，也不能逃離法律的規(guī)制而隨意適用，需要以連續(xù)性和綜合性的視角來考察行為人的違法行為。
法律賦予行政機關以裁量權是為了更好地實現(xiàn)行政管理的目的，在市場管理等領域，“首違不罰”中裁量權的行使有助于激發(fā)經(jīng)營主體的經(jīng)營活力，營造良好的營商環(huán)境。裁量既是行政機關的一項權力，也是行政機關的一項責任，如果行使不當，不僅會損害政府的公信力，更容易使市場主體遭受毀滅性打擊。例如，上海某公司因在未取得冷食類食品制售許可的情況下，于店內加工切配黃瓜絲作為涼皮配菜，在店內及美團外賣平臺經(jīng)營含有配菜黃瓜絲的涼皮，被上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局罰款5000元。本案在合法性上并不存在違背食品安全法的問題，但在處罰的合理性上仍有討論的空間。在執(zhí)法的時候要根據(jù)實際情況，在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內，靈活掌握處罰尺度，達到更好地保證食品安全、保障公眾身體健康和生命安全以及維護良好的食品經(jīng)營環(huán)境的目的。
“首違不罰”制度要實現(xiàn)形式法治與實質法治相統(tǒng)一，就需要行政裁量權在法治軌道上運作。首先是需要在出臺規(guī)范性文件時對核心概念進行明確規(guī)定，而且要通過客觀標準來細化構成要件。但是在具體列舉上也要防止出現(xiàn)限縮裁量權的情況，對于免罰清單而言，其在某種程度上是對行政處罰裁量權的克扣，因為免罰清單是以清單的形式出現(xiàn)的，其對免罰情形采取個別列舉式規(guī)定。其次，在適用“首違不罰”時，要盡量根據(jù)現(xiàn)場情況來運用裁量權綜合判斷是否屬于初次違法，并當場要求違法行為人改正，避免執(zhí)法目的的落空，減少執(zhí)法成本。最后，要建立執(zhí)法監(jiān)督機制，對行政機關的裁量行為進行監(jiān)督，對執(zhí)法機關執(zhí)法不嚴的情況及時進行糾錯。
?。ǘ┮?guī)范行政機關的事后教育監(jiān)管措施
“首違不罰”制度的適用并非不予事后監(jiān)管，而是要以教育監(jiān)管等手段來確保違法行為不會再次發(fā)生，達到預防違法犯罪的實際效果。行政處罰法第33條第3款明確規(guī)定對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關應當對當事人進行教育，也就是說，對于“首次不罰”的違法行為，行政機關有加以“提示”的義務。法律的用語是“應當”，表明教育是行政機關必須履行的一項義務。司法實踐中，有的行政機關對相對人作出不予處罰的決定后，并沒有采取有效的教育手段來敦促相對人自覺守法，及時改正，導致某些市場主體產(chǎn)生違法不會得到處罰的錯覺，不利于營商環(huán)境的優(yōu)化。對于企業(yè)等市場主體來說，通過教育信息的公開公示，基于信息社會的市場環(huán)境，對其他市場主體也可以起到威懾和教育的作用。
“首違不罰”制度的規(guī)范化離不開教育措施的規(guī)范化運行。首先，行政機關及其工作人員必須明確對當事人進行教育是必須履行的一項法定義務，是行政機關的法定職責，不履行會產(chǎn)生法律責任。行政教育屬于行政執(zhí)法的組成部分。對于行為人的免罰并不等于行政主體的執(zhí)法行為已經(jīng)結束，法定的行政職權必須得到積極行使，這也是職權法定原則的要求。其次，要明確對教育手段的程序性指引。實踐中出臺的各類規(guī)范性文件均對不予處罰后的教育做了規(guī)定，但這些規(guī)定大多是原則性的，缺乏具體的操作程序，如《青島市市場監(jiān)管領域輕微違法行為不予行政處罰規(guī)定》第5條規(guī)定不予行政處罰應當堅持過罰相當、處罰與教育相結合，對當事人加強指導，運用勸導示范、警示告誡、指導約談等多種方式，教育引導當事人自覺守法、規(guī)范經(jīng)營。對于教育的時間、形式、內容等要做出規(guī)定，針對不同的違法情形可以進行不同種類的教育，例如針對自然人違反交通管理秩序的行為可以采用當場口頭的勸導示范等形式，對于企業(yè)等非自然人的輕微違法行為可以采取指導約談等形式。最后，行政機關要及時跟進，檢查教育措施是否取得了成效。目前來看，免罰清單選取的較多的輕微違法行為是市場經(jīng)濟領域的，這些行為一旦規(guī)制不到位，會產(chǎn)生巨大的風險和隱患。對于企業(yè)而言是難于在利益面前淡定的，因為企業(yè)本身的目的就在于營利。因此，需要行政機關事后的嚴格監(jiān)管，保證“首違不罰”制度的預防功能得到貫徹。
（三）實現(xiàn)司法權與行政權的良性互動
規(guī)范“首違不罰”制度的運用，必然離不開司法審查的監(jiān)督和保障。公正司法是維護當事人合法權益的最后一道防線。在法治化營商環(huán)境中，受到侵害的企業(yè)合法權益應當?shù)玫郊皶r有效、公平公正的司法救濟。法院能夠在具體的案件審判過程中引入一些法律概念用于個案審判，通過結合案例實質性地探求法律概念，實現(xiàn)個案的正義。法院在審判的過程中，積累審判經(jīng)驗，從而指導執(zhí)法活動，為法律條文的原則性和免罰清單的有限性提供有益的補充與完善。府院互動凸顯了司法權與行政權之間更為積極的協(xié)作關系，作為中國本土司法實踐孕育的行政審判理念，展示出有別于司法權監(jiān)督行政權這一主流觀念的另類權力運行狀態(tài)。
如在江西中某北斗科技控股有限公司訴贛州市市場監(jiān)督管理局行政處罰案中，中某公司在進行公司宣傳過程中使用了“唯一”等字樣，違反了廣告法的規(guī)定。因此市場監(jiān)督管理局對其作出了5萬元的罰款決定，該公司不服，提起行政訴訟。法院查明，中某公司的違法行為尚屬首次，且及時進行了糾正，違法情節(jié)輕微，符合法律及文件中規(guī)定的不予處罰的情形。依據(jù)行政處罰法規(guī)定的“首違不罰”制度，罰款5萬元的行政處罰與法律規(guī)定不符，遂向該局發(fā)出司法建議，建議該局撤銷對中某公司罰款5萬元的處罰。該局采納了上述司法建議，撤銷了被訴行政處罰決定，中某公司向贛州市中級人民法院申請撤回上訴及起訴。本案中，法院向市場監(jiān)督管理局發(fā)送司法建議的行為，體現(xiàn)了行政權和司法權之間的良性互動，在實現(xiàn)法院對行政機關行權過程監(jiān)督的同時，有效發(fā)揮了“首違不罰”制度的功能，強化了包容審慎監(jiān)管的理念，促進了行政處罰向既有力度又有溫度的良法善治方向發(fā)展。加強司法體制改革，促進司法公正既是推進法治政府建設的直接需要，也是優(yōu)化營商環(huán)境的間接需要和直接需要。在強調司法權與行政權互動的同時，也要謹防行政權對司法權行使的不當干預。
結語
2021年行政處罰法寫入“首違不罰”制度后，執(zhí)法實踐中出現(xiàn)的新舉措、新變化得到了法律制度層面的回應，進一步體現(xiàn)了包容審慎的監(jiān)管理念，契合了執(zhí)法體制改革的新要求。“首違不罰”制度雖然會助推市場營商環(huán)境優(yōu)化，但切勿急于求成。該制度在實踐中的運行存在著裁量風險，法律概念的模糊性讓執(zhí)法人員面臨著罰與不罰的兩難困境。為避免制度的不完善帶來的法律風險，當前亟須明確“首違不罰”制度運行的細節(jié)問題，一方面要規(guī)范各地出臺的免罰清單，對其適用范圍和程序進行限定，另一方面也要加強對制度運行的事中事后監(jiān)管，彌補制度本身的缺陷與不足。以期進一步激發(fā)其對行政執(zhí)法帶來的良好法治效益，從而助推我國營商環(huán)境的法治化進程。
